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La grande majorité des loyers commerciaux reste indexée en fonction de la variation de l’indice du coût de la construction (I. C. C.).
Cet indice a augmenté de 47, 6 % entre le 3ème trimestre 1999 et le 3ème trimestre 2008 mais, surtout, de plus de 20 % au cours des trois dernières années et de plus de 10 % entre les 3èmes trimestres 2007 et 2008
Parallèlement, les professionnels et les experts constatent un « tassement » des valeurs locatives depuis le début de l’année 2007 et annoncent une baisse importante de ces valeurs compte tenu de la crise économique provoquant, depuis le 4ème trimestre 2008, un effondrement du nombre de transactions en matière de cession de fonds de commerce et de baux commerciaux.
I – La fixation du loyer en cas de renouvellement du bail.
Contrairement à une idée trop répandue, la fixation du loyer en fonction de la variation des indices ne constitue pas un « minimum obligatoire » pour le locataire.
Bien au contraire, en application de l’article L 145-33 du Code de Commerce, le loyer doit correspondre à la valeur locative.
Dans le cadre du renouvellement du bail commercial, si la valeur locative est inférieure au loyer résultant de l’application des indices ou même inférieure au loyer contractuellement fixé dans le bail, c’est cette valeur locative qui doit s’appliquer pour déterminer le loyer en renouvellement.
Le locataire n’a pas à apporter la preuve d’une modification des facteurs locaux de commercialité et le Juge, saisi d’une demande de fixation d’un loyer inférieur à celui résultant de la variation des indices, doit nécessairement rechercher si le loyer correspond à la valeur locative (Cassation 3ème Chambre Civile, 3 Décembre 2003).
II – La révision du loyer en cours de bail.
a) La révision triennale (articles L 145-37 et L 145-38 du Code de Commerce).
Depuis la Loi Murcef du 11 Décembre 2001, hormis circonstances particulières (modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative), il n’est plus possible d’obtenir dans le cadre de la révision triennale, une fixation du loyer à un montant inférieur à celui précédemment fixé.
Néanmoins, le loyer peut être fixé dans une fourchette comprise entre le loyer précédemment applicable et le loyer actualisé en fonction des indices, si la valeur locative apparaît inférieure au loyer résultant de l’application des indices.
b) L’indexation conventionnelle (article L 145-39 du Code de Commerce).
La plupart des baux actuels comporte une clause d’indexation annuelle du loyer en fonction de la variation de l’indice du coût de la construction, indexation automatique et sans formalité.
Toutefois, lorsque, par le jeu de cette clause d’indexation, le loyer se trouve majoré de plus de 25 %, le locataire peut demander la révision du loyer et sa fixation à la valeur locative.
Le Juge doit alors fixer le loyer à la valeur locative sans avoir à rechercher d’éléments particuliers justifiant une baisse du loyer ; comme en cas de renouvellement, le loyer peut être fixé à un montant inférieur au loyer contractuel.
En conclusion, un contrôle de la valeur locative doit être demandé à un professionnel afin de pouvoir utiliser, en tant que de besoin, les possibilités de diminution d’un loyer qu’offrent les dispositions du Code de Commerce en matière de renouvellement et de révision des baux commerciaux
Bernard AUBERT Avocat Associé avocats@bvk.fr
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